Negli appalti sotto soglia aggiudicati al prezzo più basso, l'offerta anomala può essere esclusa in via automatica se la lex specialis non lo prevede espressamente?
di Avv. Guido Lenza — Studio Legale Lenza, Salerno
Negli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie europee, aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e privi di interesse transfrontaliero certo, l'art. 54, comma 1, del codice dei contratti pubblici dispone che l'esclusione automatica delle offerte anomale — in deroga alla verifica in contraddittorio dell'art. 110 e purché le offerte ammesse siano almeno cinque — sia prevista negli atti di gara.
È dunque la lex specialis a introdurre il meccanismo.
Ne discende che l'esclusione automatica dell'offerta sospetta di anomalia può essere legittimamente disposta solo ove il bando o il disciplinare contengano, in termini espressi, la clausola che la preveda.
Ricorre di frequente il disciplinare che dichiari di non applicare l'esclusione automatica e che, tuttavia, richiami uno dei metodi dell'allegato II.2 per il calcolo della soglia di anomalia.
Deve, in tal caso, intendersi che quel richiamo operi unicamente quale parametro per individuare le offerte sospette di anomalia, da avviare alla verifica. Il cosiddetto "taglio delle ali" vale, perciò, a selezionare le offerte da sottoporre al contraddittorio. L'estromissione resta subordinata al suo esito.
Vale aggiungere che, ove le regole di gara risultino di incerta formulazione, trova applicazione il principio del favor partecipationis: fra più letture di una clausola che può condurre all'esclusione va preferita quella che consente la più ampia partecipazione.
L'esclusione disposta in via automatica, fuori da una previsione espressa, è pertanto illegittima. Il concorrente che non possa più conseguire il contratto, perché già eseguito, conserva l'interesse a farne accertare l'illegittimità ai fini risarcitori, ai sensi dell'art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.
Resta comunque ferma, per la stazione appaltante che intenda avvalersi del meccanismo, la sola via praticabile: prevederlo in modo chiaro nella lex specialis, prima che le offerte siano presentate.
Si dà conto del principio e degli estremi della decisione: non compaiono i nomi delle parti né riferimenti a vicende seguite dallo Studio. Le note hanno carattere generale e non costituiscono parere su casi concreti.