Note di giurisprudenza e di prassi

Nel rito degli appalti il ricorso contro l'esclusione va proposto nel termine di trenta giorni, che l'art. 120, comma 2, del codice del processo amministrativo fa decorrere dalla comunicazione prevista dall'art. 90 del codice dei contratti pubblici, o dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione.

Il termine decorre, dunque, dalla piena conoscenza degli atti lesivi, acquisita o acquisibile: è la regola che evita i cosiddetti ricorsi al buio.

Ricorre di frequente l'eccezione di irricevibilità fondata sulla pubblicazione, nel portale telematico, della graduatoria dalla quale risulti che l'offerta è stata attinta dal "taglio delle ali".

Deve, però, valutarsi quale meccanismo la lex specialis abbia posto in gara.

Ove operi l'esclusione automatica delle offerte anomale, quell'informazione basta a rendere edotto l'o.e. della propria estromissione. Ove, invece, il disciplinare escluda l'automatismo, il "taglio delle ali" può essere ragionevolmente inteso quale mera individuazione delle offerte da sottoporre a verifica in contraddittorio. La pubblicazione della graduatoria dei ribassi non fa decorrere il termine per impugnare l'esclusione.

A tal fine rileva l'atto da cui l'esclusione risulti come tale: ad esempio, il verbale che qualifichi la graduatoria come finale, all'esito della valutazione delle offerte anomale, formulando la proposta di aggiudicazione.

Vale aggiungere che della pubblicazione di quell'atto deve dare prova l'amministrazione che eccepisce la tardività del ricorso: in mancanza, l'eccezione va respinta.

Resta comunque ferma, per la stazione appaltante che voglia la certezza dei termini, la via più semplice: comunicare l'esclusione con i suoi motivi, come l'art. 90 prescrive, entro cinque giorni dall'adozione.

Ove l'immobile da condonare ricada in un'area sottoposta a tutela paesaggistica, il procedimento di condono e quello paesaggistico restano autonomi.

Il primo non può, però, prescindere dagli esiti del secondo.

Un manufatto ritenuto incompatibile con il contesto tutelato tanto meno può essere condonato: il risultato negativo del procedimento paesaggistico preclude la prosecuzione di quello di condono. Si qualifica, rispetto a quest'ultimo, quale vero e proprio arresto procedimentale.

Muovendo da tali presupposti, il diniego di condono che si limiti a richiamare il diniego paesaggistico non presenta un contenuto illegittimo o anomalo. La motivazione per relationem è, anzi, pienamente giustificata dall'effetto preclusivo di quell'esito. I motivi dell'atto richiamato — compresi quelli dei pareri della Soprintendenza su cui esso a sua volta si fonda — diventano motivi del diniego.

Né vale distinguere fra motivazione per relationem e mera presa d'atto dell'esito di un diverso procedimento, ritenendo ammissibile solo la prima. La distinzione corrisponde a una visione eccessivamente formalistica, che non tiene conto dei principi di continuità, coerenza ed economicità: l'amministrazione può riutilizzare nelle nuove determinazioni, se condivise, argomentazioni già espresse sullo stesso oggetto, o su uno connesso, dalla medesima o da altra autorità.

Deve, infatti, valutarsi soltanto che il rinvio sia intellegibile quanto alla sua portata. Lo è quando l'interessato conosce gli atti richiamati e ne ha potuto contestare le ragioni: tanto più se li ha impugnati.

Resta comunque ferma la possibilità di contestare le ragioni del diniego paesaggistico, ma nella sede che gli è propria, perché è lì che la preclusione nasce.

Le disposizioni che regolano la gestione e la dismissione del patrimonio pubblico muovono dal principio della necessaria redditività dei beni e, dunque, dalla loro cessione a titolo oneroso.

Il principio conosce però un'eccezione.

La donazione — anche modale, gravata cioè da un onere a carico del donatario (art. 793 c.c.) — è istituto applicabile alle persone giuridiche e, fra queste, agli enti pubblici, nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che ne regola l'attività e per il perseguimento dei fini loro assegnati.

Muovendo da tali presupposti, la cessione gratuita è legittima ove l'amministrazione ravvisi, all'esito di uno specifico procedimento, un interesse pubblico "forte", che giustifichi la scelta di spogliarsi del bene.

Deve, infatti, valutarsi in concreto l'idoneità della donazione modale a conseguire uno specifico fine dell'ente, nel rispetto dei principi di adeguatezza e di proporzionalità sotto il profilo economico. La valutazione spetta all'amministrazione. Il giudice la sindaca soltanto per manifesta irragionevolezza, illogicità o perplessità.

Ad esempio: il trasferimento di un edificio ecclesiale e delle sue pertinenze all'ente ecclesiastico, con l'onere di conservarne la destinazione (che l'art. 831 c.c. rende comunque intangibile), di eseguire a proprie spese i lavori di adeguamento e di svolgervi attività di interesse pubblico, sgrava l'ente degli oneri di manutenzione e gestione. Dà, inoltre, attuazione alla sussidiarietà orizzontale dell'art. 118 della Costituzione.

Vale aggiungere che l'obbligo di far precedere i contratti attivi dai pubblici incanti, sancito dall'art. 3 del r.d. 2440/1923, non si estende ai contratti a titolo gratuito, nei quali manca la bilateralità del sacrificio.

Resta comunque ferma la necessità di un corredo motivazionale rafforzato: la gratuità è un'eccezione. Va perciò giustificata nella delibera che la dispone, onere per onere.

Con la sentenza del 2 ottobre 2025 n. 11 l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso che nel processo amministrativo operi la rinnovazione della procura alle liti prevista dall'art. 182 del codice di procedura civile: la nullità della procura è insanabile.

Si pone allora la questione se la regola valga anche per la parte che resiste al ricorso.

La risposta è negativa.

Gli impedimenti individuati dalla Plenaria — la nullità che gli artt. 40, comma 1, lett. g) e 44, comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo ricollegano al difetto della procura speciale; i termini decadenziali entro i quali l'atto introduttivo va proposto; la necessaria specialità della procura — si riferiscono, infatti, soltanto agli atti introduttivi del giudizio.

Nessuno di essi riguarda la memoria di costituzione del resistente, che non propone una domanda e non soggiace a quei termini: la sua regolarizzazione tardiva non fa rivivere un'azione consumata, né sottrae alla controparte una decadenza già maturata.

Ne discende che l'integrazione postuma della procura rilasciata dalla parte resistente, o dell'autorizzazione a stare in giudizio di cui essa necessiti, è ammissibile. Essa regolarizza la costituzione.

Vale aggiungere che la regola opera anche per le autorizzazioni prescritte dall'ordinamento proprio dell'ente che si costituisce: ad esempio, per l'ente ecclesiastico, l'autorizzazione dell'ordinario diocesano richiesta dal canone 1288 del codice di diritto canonico.

Resta comunque fermo, per chi propone il ricorso o l'appello, il rigore della Plenaria: la procura che accompagna l'atto introduttivo va verificata prima della notifica, in quanto il vizio non è più riparabile in corso di causa.

Negli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie europee, aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e privi di interesse transfrontaliero certo, l'art. 54, comma 1, del codice dei contratti pubblici dispone che l'esclusione automatica delle offerte anomale — in deroga alla verifica in contraddittorio dell'art. 110 e purché le offerte ammesse siano almeno cinque — sia prevista negli atti di gara.

È dunque la lex specialis a introdurre il meccanismo.

Ne discende che l'esclusione automatica dell'offerta sospetta di anomalia può essere legittimamente disposta solo ove il bando o il disciplinare contengano, in termini espressi, la clausola che la preveda.

Ricorre di frequente il disciplinare che dichiari di non applicare l'esclusione automatica e che, tuttavia, richiami uno dei metodi dell'allegato II.2 per il calcolo della soglia di anomalia.

Deve, in tal caso, intendersi che quel richiamo operi unicamente quale parametro per individuare le offerte sospette di anomalia, da avviare alla verifica. Il cosiddetto "taglio delle ali" vale, perciò, a selezionare le offerte da sottoporre al contraddittorio. L'estromissione resta subordinata al suo esito.

Vale aggiungere che, ove le regole di gara risultino di incerta formulazione, trova applicazione il principio del favor partecipationis: fra più letture di una clausola che può condurre all'esclusione va preferita quella che consente la più ampia partecipazione.

L'esclusione disposta in via automatica, fuori da una previsione espressa, è pertanto illegittima. Il concorrente che non possa più conseguire il contratto, perché già eseguito, conserva l'interesse a farne accertare l'illegittimità ai fini risarcitori, ai sensi dell'art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.

Resta comunque ferma, per la stazione appaltante che intenda avvalersi del meccanismo, la sola via praticabile: prevederlo in modo chiaro nella lex specialis, prima che le offerte siano presentate.

Nell'adozione del piano urbanistico comunale accade di frequente che un'area, classificata come industriale dallo strumento previgente, riceva una destinazione agricola. Il proprietario ne lamenta, allora, il difetto di una motivazione specifica.

La scelta di pianificazione è però espressione di un'ampia discrezionalità.

Il giudice amministrativo la sindaca soltanto ove l'esito sia abnorme, ovvero manifestamente illogico per contraddittorietà intrinseca o per contrasto con la realtà dei fatti.

Muovendo da tali presupposti, non sussiste alcun onere di motivare in modo specifico — ovvero in termini più precisi di quanto emerga dalla relazione al piano — la modifica in senso peggiorativo del regime di un'area.

Non esiste, infatti, un principio generale che vieti la reformatio in peius. La posizione del proprietario si risolve in una mera aspettativa di fatto, inidonea a fondare un affidamento qualificato che esiga una motivazione rafforzata.

Vale aggiungere che la riclassificazione non diviene illogica per il solo fatto che l'area ricada in una zona a prevalenza industriale. Ove il terreno si collochi in una parte non ancora edificata di quella zona e le aree produttive previste risultino sovradimensionate rispetto alle esigenze del territorio, non è arbitrario mantenerlo libero per contenere il consumo di suolo.

Né vale a sorreggere la censura l'uso aziendale che il proprietario abbia fatto del terreno, quando manchi un nesso di pertinenzialità con lo stabilimento. La distanza fra i due immobili, desumibile anche dalle immagini satellitari (che costituiscono prova documentale pienamente utilizzabile), basta a escluderlo e rende superflua la verificazione.

Resta comunque ferma la possibilità di contestare la scelta del piano: la censura deve però dimostrarne l'abnormità. A tal fine la mancanza di una motivazione specifica non basta.

Ove il disciplinare imponga di indicare nell'offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, e l'affidamento comprenda insieme un servizio e lavori di manutenzione, si contesta di frequente che l'aggiudicatario abbia esposto quei costi in misura unitaria, senza distinguere la quota riferibile ai lavori.

La pretesa di una separata indicazione non ha, però, fondamento normativo.

Non lo ha nella disciplina generale, che all'art. 108, comma 9, richiede l'indicazione dei costi della manodopera senza prescriverne l'articolazione per singola prestazione; e non lo ha nella disciplina speciale della procedura, ove il disciplinare si limiti a riprodurre l'obbligo di legge.

Risulta pertanto sufficiente l'indicazione complessiva.

Né vale a togliere sufficienza a quell'indicazione la prescrizione contenuta in un elaborato progettuale che ribadisca l'obbligo senza prevedere lo scorporo: una disposizione così formulata non aggiunge e non precisa alcunché rispetto a quanto il disciplinare già dispone, e la sua collocazione fra le tavole dei lavori non vale a riferirla al contenuto dell'offerta economica.

Deve, infatti, considerarsi che l'obbligo dichiarativo assistito dall'esclusione è di stretta interpretazione: quel che non è prescritto in modo chiaro non può essere preteso in via interpretativa, e tanto meno sanzionato con l'estromissione dalla gara.

Vale aggiungere un profilo che opera in via autonoma e si somma al primo. Ove sulla questione la stazione appaltante abbia reso un chiarimento in sede di gara, il concorrente che vi si sia conformato non può esserne pregiudicato: l'affidamento riposto nella risposta della stessa amministrazione che ha scritto la lex specialis esclude l'effetto escludente.

Resta perciò ferma, per chi voglia il dettaglio dei costi per singola prestazione, la sola via praticabile: pretenderlo dal disciplinare, in termini espressi, prima che le offerte siano presentate.

Lungo i tracciati delle linee ferroviarie l'art. 49 del d.P.R. 753/1980 vieta di costruire, ricostruire o ampliare edifici e manufatti di qualsiasi specie a distanza, misurata in proiezione orizzontale, minore di trenta metri dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia.

L'art. 60 consente riduzioni di quella distanza quando la sicurezza pubblica, la conservazione delle ferrovie, la natura dei terreni e le particolari circostanze locali lo permettano.

La deroga, però, non è un diritto.

In mancanza delle cause ostative indicate dalla norma, l'amministrazione non è affatto obbligata a rilasciare l'autorizzazione, bensì semplicemente facoltizzata a valutare discrezionalmente l'opportunità di rilasciarla: l'assenza di quelle cause è condizione necessaria, non sufficiente.

Ne discende che il diniego può essere assistito da una motivazione sintetica, e resta insindacabile ove non manifestamente illogico o irragionevole.

Muovendo da tali presupposti, il confine si sposta dalla misura della motivazione alla sua consistenza.

Deve, infatti, valutarsi che le ragioni del diniego siano coerenti e logiche rispetto all'istruttoria svolta e agli apporti collaborativi offerti dagli interessati: sintetica non vuol dire generica, e la valutazione, pur espressione di discrezionalità tecnica, va ancorata a una corretta rappresentazione delle circostanze del caso concreto.

In particolare, non si può prescindere dalla situazione dei luoghi, ben evincibile dalla documentazione allegata all'istanza.

È generico, e per ciò illegittimo, il diniego costruito su formule stereotipate, o su presupposti che alla fattispecie non appartengono: il richiamo a un rischio per la sicurezza della rete, se non riferito all'opera per cui si chiede la deroga, non è motivazione ma clausola di stile.

Resta comunque ferma, per chi chiede la riduzione, la convenienza di documentare in istanza lo stato dei luoghi con precisione: è quel materiale che rende sindacabile il diniego, e senza il quale la discrezionalità del gestore diventa insindacabile di fatto.

L'art. 119, comma 1, lettera f), del codice del processo amministrativo assoggetta al rito abbreviato, con dimezzamento dei termini processuali, le controversie sui provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

La lettera della disposizione discorre di provvedimenti, e non a caso.

Il rito speciale trova applicazione soltanto in presenza di domande di annullamento, e non anche quando siano proposte domande di condanna pure, ossia non accompagnate dall'impugnazione di alcun provvedimento.

Il principio è affermato dall'Adunanza Plenaria fin dal 2007 e conserva intatto il proprio rilievo pratico, perché la contestazione delle occupazioni senza titolo si svolge oggi, quasi sempre, sul terreno restitutorio e risarcitorio.

Ne discende che, ove la domanda sia di sola condanna, il termine breve per appellare è quello ordinario di sessanta giorni dalla notifica della sentenza, e non quello dimezzato di trenta.

Deve, infatti, considerarsi che la dimidiazione è funzionale alla rapida stabilizzazione dell'assetto provvedimentale, ed è priva di ragione dove nessun provvedimento sia impugnato.

Al computo si applicano poi le regole comuni: il termine che scade di sabato o in giorno festivo è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo.

Vale aggiungere che la questione non si esaurisce in un calcolo. L'errore sul rito applicabile si consuma per intero prima che il giudizio cominci, e non è emendabile: chi assume dimezzato un termine che non lo è rinuncia all'impugnazione senza saperlo, e chi eccepisce la tardività altrui su quel presupposto vede cadere l'eccezione.

Resta perciò ferma la verifica preliminare da compiere in ogni causa espropriativa, prima ancora di leggere la sentenza: quale domanda sia stata effettivamente proposta in primo grado, e se ad essa fosse unita, o no, una domanda di annullamento.

Nel procedimento per il rilascio di un titolo edilizio ricorre con frequenza la richiesta, rivolta all'istante, di documentare lo "stato legittimo" dell'immobile.

L'art. 9-bis, comma 1, del testo unico dell'edilizia — nella formulazione risultante dal d.l. 69/2024, convertito nella l. 105/2024 — dispone però che le amministrazioni siano tenute ad acquisire d'ufficio i documenti, le informazioni e i dati, compresi quelli catastali, che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, e che non possano richiedere attestazioni, comunque denominate, o perizie sulla veridicità e sull'autenticità di tali documenti.

Lo stato legittimo, d'altra parte, non è un atto dell'amministrazione.

È la situazione stabilita dal titolo abilitativo che ha previsto o legittimato la costruzione, ovvero da quello che ha disciplinato l'ultimo intervento sull'intero immobile o sull'intera unità immobiliare, integrati dagli eventuali titoli successivi che abbiano abilitato interventi parziali.

Per gli immobili risalenti a un'epoca in cui il titolo non era obbligatorio, lo si desume dalle informazioni catastali di primo impianto o da altri documenti probanti — riprese fotografiche, estratti cartografici, documenti d'archivio.

Vale aggiungere il comma 1-ter, che circoscrive il perimetro dell'indagine: ai fini della dimostrazione dello stato legittimo delle singole unità immobiliari non rilevano le difformità insistenti sulle parti comuni dell'edificio, e ai fini dello stato legittimo dell'edificio non rilevano quelle insistenti sulle singole unità.

Ne discende il criterio operativo. Non è pretendibile che l'istante certifichi ciò che l'ufficio ha nei propri archivi; ed è invece onere dell'ufficio, prima di negare, dire quale titolo manchi e perché quelli acquisiti non bastino.

Resta comunque ferma la possibilità di contestare nel merito la ricostruzione del Comune, ma è dalla ripartizione dell'onere documentale che conviene muovere.

Notificata l'ingiunzione a demolire, il responsabile dell'abuso dispone di novanta giorni: entro quel termine o demolisce e ripristina lo stato dei luoghi, o presenta istanza di permesso di costruire in sanatoria.

Decorso inutilmente il termine, l'art. 31, comma 3, del testo unico dell'edilizia dispone che il bene, l'area di sedime e quella necessaria alla realizzazione di opere analoghe siano acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune.

L'effetto acquisitivo si produce ex lege.

Non occorrono, perché si verifichi, né la notifica dell'accertamento di inottemperanza né la trascrizione: il primo ha funzione meramente certificativa del trasferimento e costituisce titolo per l'immissione nel possesso, la seconda rende il trasferimento opponibile ai terzi a norma dell'art. 2644 c.c.

Su questo sfondo si colloca la demolizione eseguita a metà.

L'ottemperanza all'ordinanza di demolizione, per evitare l'acquisizione gratuita, deve essere integrale: l'abbattimento di una parte soltanto delle opere non incide sull'esercizio del potere acquisitivo, quante volte ne sussistano i presupposti per la parte residua.

La parziale ottemperanza equivale, dunque, a inottemperanza — come nel diritto civile l'adempimento parziale è equiparato all'inadempimento, reputandosi adempiente il solo debitore che esegua esattamente la prestazione dovuta.

Vale aggiungere che l'amministrazione non è tenuta, prima che gli effetti si cristallizzino, a verificare d'ufficio l'astratta sanabilità delle opere: la conformità urbanistica si valuta solo ove il privato abbia presentato l'istanza di accertamento di conformità.

Da qui una conseguenza che matura prima del merito. Chi impugna il diniego di sanatoria chiesta oltre i novanta giorni agisce su beni che, nel frattempo, non sono più suoi: il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse, e la questione sulla sanabilità non si apre nemmeno.

Resta ferma, dentro quella finestra, la sola alternativa che conta: demolire integralmente, oppure chiedere in tempo l'accertamento di conformità.

Nell'appalto integrato l'operatore economico privo di qualificazione per la progettazione può avvalersi di professionisti esterni, indicandoli nell'offerta.

Ove costoro si obblighino a riunirsi in raggruppamento in caso di aggiudicazione, l'impegno a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza è documento che la lex specialis richiede in gara, e la cui omissione apre il soccorso istruttorio.

Il punto controverso è il limite che l'art. 101, comma 1, lettera a), pone alla sanatoria: l'impegno è regolarizzabile "mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte".

La disposizione, però, riferisce quel limite ai "concorrenti", cioè agli operatori economici che concorrono nella procedura di gara.

Il progettista meramente indicato non è concorrente.

Per l'Adunanza Plenaria il progettista indicato — a differenza di quello associato — è professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, da qualificare quale prestatore d'opera professionale ai sensi dell'art. 2229 c.c.: non un offerente, dunque, ma un ausiliario del concorrente, privo della qualità di concorrente.

Ne discende che egli deve possedere i soli requisiti di affidabilità e di capacità tecnica, e non anche quelli di carattere strettamente organizzativo.

Deve, infatti, valutarsi che estendere al raggruppamento di progettisti indicati una limitazione dettata per i concorrenti significherebbe introdurre una causa di esclusione inedita, contraria al principio di tassatività.

Vale aggiungere che, a fronte di più letture possibili, i principi di accesso al mercato e di massima partecipazione impongono di scartare quella che restringe la platea dei partecipanti.

Resta comunque ferma la distinzione da verificare per prima, in ogni contestazione sul punto: se la regolarizzazione ha riguardato il concorrente, i limiti della lettera a) operano per intero; se ha riguardato l'ausiliario da esso indicato, quei limiti non vengono in rilievo. È su questa qualificazione, e non sulla data del documento, che la censura si regge o cade.

La contraddittorietà dell'azione amministrativa non può fondarsi su una diversa precedente interpretazione ed applicazione della normativa di riferimento: l'amministrazione che corregge il proprio indirizzo non contraddice sé stessa, ma dà applicazione alla norma.

Muovendo da tali presupposti, l'aspettativa dell'operatore economico che invochi la prassi seguita nel precedente affidamento — nel quale il requisito non gli era stato richiesto — è aspettativa fondata unicamente sulla precedente errata applicazione della normativa, e come tale non è idonea ad integrare una posizione giuridica meritevole di tutela.

Ciò a maggior ragione ove la nuova e più attenta interpretazione risulti conforme ai principi generali dell'azione amministrativa, alla lex specialis e alle norme di rango superiore.

Distinto, ma di esito non diverso, è il profilo della disparità di trattamento rispetto a procedure coeve nelle quali l'o.e. sia stato invece ammesso.

Il vizio è riscontrabile soltanto sul presupposto dell'assoluta identità delle situazioni di fatto e della conseguente irragionevole diversità del trattamento riservato, e la relativa prova rigorosa deve essere fornita dall'interessato.

Deve, infatti, considerarsi che la legittimità dell'operato della pubblica amministrazione non è inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione: l'illegittimità non si estende per confronto.

Ad esempio: è sufficiente che in una sola delle procedure poste a confronto la dotazione organica richiesta all'aggiudicatario comprenda una figura professionale ulteriore perché l'identità venga meno, e con essa il vizio.

Vale aggiungere che, esclusa l'identità delle fattispecie, cade anche la necessità di acquisire i documenti delle altre gare, che di quel vizio è il consueto corredo istruttorio.

Resta comunque ferma la possibilità di contestare nel merito la nuova interpretazione, deducendone il contrasto con la norma applicata: è su quel terreno, e non su quello della prassi seguita in passato, che la difesa ha da svolgersi.

Capita di frequente che un ente consortile sia evocato in un giudizio che riguarda un'area del proprio comprensorio, e che vi si costituisca per prudenza. La domanda è che cosa quella costituzione produca, quando il provvedimento impugnato non è suo e non incide su una sua posizione.

Nel caso deciso il giudizio di primo grado aveva a oggetto esclusivamente l'ordinanza di demolizione adottata da un Comune. Il consorzio di bonifica si era costituito, e il primo giudice aveva posto a carico del privato anche le spese in favore dell'ente.

Il Consiglio di Stato ha riformato quel capo:

"Il Consorzio di Bonifica […] non risulta destinatario della domanda introduttiva, né titolare di una posizione sostanziale incisa dall'ordinanza comunale impugnata. Non emerge, inoltre, dagli atti un interesse proprio, concreto e differenziato del Consorzio alla conservazione del provvedimento repressivo edilizio oggetto del giudizio".

Da qui la conseguenza: la costituzione dell'ente non poteva giustificare una statuizione di condanna alle spese in suo favore.

Il criterio è quello ordinario del controinteressato, applicato all'ente consortile: non basta essere nominati negli atti, e non basta che l'area ricada nel comprensorio. Occorre un interesse proprio, concreto e differenziato alla conservazione del provvedimento.

La lettura pratica vale in entrambe le direzioni. Per il consorzio, costituirsi dove non si è parte necessaria significa sostenere spese che non saranno rifuse. Per chi impugna, l'estromissione dell'ente va chiesta subito: ottenuta in appello, come qui, arriva dopo che il primo grado ha già prodotto la condanna.

Il codice CPV è una nomenclatura di riferimento, indicata negli atti di gara per finalità di pubblicità e di reperibilità della procedura, e serve a rendere l'affidamento intelligibile agli operatori del settore: non è, però, la fonte che delimita l'oggetto dell'appalto.

L'insieme delle regole fondamentali di gara si ricava anche dagli atti allegati al bando, purché in esso sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento; fra tali atti il capitolato speciale, che ha la funzione di integrare il bando con particolare riguardo agli aspetti tecnici.

Muovendo da tali presupposti, ove la lettera di invito richiami un solo codice ma il capitolato descriva prestazioni ulteriori, vale la sostanza delle prestazioni richieste.

Ad esempio: in un affidamento di servizi socio-educativi il cui capitolato prevedeva il servizio di refezione, la fornitura dei generi alimentari, la figura del cuoco in dotazione organica e un punteggio per il piano di gestione del servizio, l'indicazione del solo codice dei servizi assistenziali non ha impedito di ritenere la refezione oggetto di gara a pieno titolo.

Deve, infatti, tenersi presente che dall'oggetto discendono i requisiti: nella fattispecie, l'obbligo di iscrizione nell'elenco prefettizio previsto per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Vale aggiungere che l'indicazione riduttiva del codice non integra opacità della legge di gara, e non giustifica il soccorso istruttorio su un requisito che l'operatore non possiede.

Resta comunque fermo l'onere della stazione appaltante di indicare i codici corrispondenti a tutte le prestazioni affidate: è la via più semplice per non aprire un contenzioso sull'oggetto.

Il grave illecito professionale rileva se commesso entro un arco di tempo determinato: fuori da quell'arco, per quanto grave, non può fondare l'esclusione. Stabilire da quale giorno il conto cominci non è quindi un dettaglio: è ciò che decide se l'operatore resta in gara.

Nel caso deciso, la contestazione riguardava un'imputazione per il reato di cui all'art. 355 del codice penale, a carico dell'amministratore di una società il cui ramo d'azienda era stato poi acquisito dal concorrente. Le controinteressate sostenevano che la stazione appaltante avesse omesso di valutarla.

Il Consiglio di Stato ha respinto la censura, e lo ha fatto su un rilievo che precede il merito della valutazione:

"l'illecito professionale, di cui all'imputazione per il reato previsto e punito dall'articolo 355 c.p., non rientra nel periodo di rilevanza triennale, atteso che il dies a quo va calcolato non dalla data di notifica del decreto di citazione diretta a giudizio, quanto dalla data della sua emissione".

La distinzione è di poche settimane, e proprio per questo si perde di vista: fra l'emissione del decreto e la sua notifica passa un tempo che non appartiene alla vicenda dell'operatore, e che non può essere speso per allungare all'indietro il periodo rilevante.

Ne discende un criterio operativo per entrambe le parti del tavolo. Chi valuta deve procurarsi la data di emissione dell'atto, non quella in cui l'ha appreso; e chi si difende, prima di discutere della gravità del fatto, deve verificare se il fatto stia dentro il triennio — perché se non vi rientra, la discussione sulla gravità non si apre nemmeno.

Il giudizio di verifica dell'anomalia è globale e sintetico: non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze, bensì l'accertamento dell'attendibilità complessiva dell'offerta in vista della corretta esecuzione dell'appalto.

Da tale natura discendono due conseguenze, che il secondo graduato tende a sottovalutare nel predisporre l'impugnazione.

La prima concerne il sindacato del giudice amministrativo, che si esercita sulla logicità, sulla ragionevolezza e sull'adeguatezza dell'istruttoria, e non consente alcuna autonoma verifica delle singole voci: non basta dimostrare la non condivisibilità del giudizio, occorrendo la palese inattendibilità.

La seconda concerne l'onere della prova, ed è il vero snodo.

Chi contesta il giudizio positivo è tenuto a dimostrare che la voce ritenuta sottostimata rende l'offerta complessivamente inaffidabile: non sono sufficienti considerazioni parcellizzate, in quanto le singole poste ben possono trovare compensazione in altre componenti dell'offerta.

Deve, infatti, tenersi presente che l'offerta si fonda su stime previsionali, con un ineliminabile margine di opinabilità: è sufficiente che la stima si mostri ex ante ragionevole e attendibile.

Ad esempio: è inconferente la censura che, contestando il costo del trasporto, quello dei pasti e talune prestazioni offerte a titolo gratuito, non fornisca alcun dato numerico idoneo a mostrare l'incapienza della somma stanziata per la gestione dell'appalto.

Vale aggiungere che l'utile esiguo non rende anomala l'offerta: fuori dal caso del margine pari a zero non è dato stabilire una soglia minima, vuoi perché anche un utile modesto comporta un vantaggio, vuoi perché dall'esecuzione derivano qualificazione e curriculum.

Resta comunque ferma la facoltà del RUP di avvalersi degli uffici tecnici o di nominare una commissione tecnica, anche diversa dalla commissione giudicatrice: ciò che rileva è che la valutazione finale resti in capo al responsabile del procedimento.

Il decorso infruttuoso del termine di novanta giorni fissato dall'art. 31, comma 3, del d.P.R. 380/2001 non è una scadenza qualunque: comporta l'acquisizione del bene al patrimonio del Comune, che si produce da sé, senza che occorra un ulteriore provvedimento.

Ci si domandava che ne fosse di quel termine quando, nel frattempo, il destinatario dell'ordine avesse impugnato e ottenuto una misura cautelare, o una sentenza di primo grado a sé favorevole, poi ribaltata in appello.

L'Adunanza Plenaria ha enunciato il principio:

"Il termine di novanta giorni, fissato dall'articolo 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 è sospeso dalla pronuncia cautelare o dalla sentenza di primo grado del giudice amministrativo favorevole al ricorrente e riprende a decorrere a seguito della comunicazione di un provvedimento giurisdizionale di segno contrario, fatta salva la verifica in concreto della esigibilità dell'esecuzione da parte dell'interessato nel tempo residuo e la sua possibilità di chiedere all'Amministrazione l'accertamento di conformità o la fissazione di un ulteriore congruo termine per ottemperare all'ordine".

La sospensione, dunque, non cancella il termine: lo mette in pausa. Riprende a decorrere dalla comunicazione del provvedimento sfavorevole, e riprende per il tempo che ne residuava, non per novanta giorni nuovi.

Due riserve accompagnano il principio, e sono la parte che conta nella pratica. La prima è la verifica in concreto dell'esigibilità: se il tempo residuo non basta materialmente a demolire, non se ne può far discendere l'acquisizione. La seconda è la facoltà dell'interessato di chiedere, in quel tempo residuo, l'accertamento di conformità o un ulteriore congruo termine.

Ne discende un onere preciso per chi ha ricevuto l'ordine e visto respingere il ricorso: il tempo che gli resta va calcolato subito, e le istanze vanno presentate dentro quel tempo. Attendere l'atto di acquisizione per contestarlo è quasi sempre tardi.

Negli appalti pubblici gli oneri aziendali per la sicurezza vanno indicati separatamente nell'offerta economica — a differenza di quelli da interferenza, non soggetti a ribasso — e l'importo così dichiarato è elemento costitutivo dell'offerta: non è rettificabile in sede di giustificazioni, e la sua incongruità è causa di esclusione.

Muovendo da tali presupposti, la questione è la seguente: se l'errore di trascrizione dichiarato dall'offerente in sede di verifica dell'anomalia ne consenta la correzione.

Le giustificazioni sono, di per sé, modificabili: si ammettono sopravvenienze, compensazioni fra sottostime e sovrastime e il rimedio a errori di calcolo, purché l'importo complessivo resti fermo.

Il limite è però duplice.

Non è consentito rimaneggiare la composizione dell'offerta fino ad alterarne l'equilibrio economico; e non è consentito rivedere la voce degli oneri aziendali per la sicurezza, che

"quale elemento costitutivo dell'offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa".

Deve, infatti, valutarsi in concreto se ricorra un errore materiale: è rettificabile il solo refuso riconoscibile ictu oculi dal documento d'offerta. Ove occorra attingere a una dichiarazione dell'offerente, non si ha un refuso, bensì una modifica postuma non verificabile ab externo.

A nulla rileva il peso della voce — nella fattispecie decisa, lo 0,57 per cento — in quanto quell'interesse pubblico è graduato dal legislatore, che commina l'esclusione per incongruità degli oneri rispetto all'entità delle prestazioni.

Vale aggiungere che la regola non è mutata con il codice del 2023, e che la Corte di giustizia ha già ritenuto l'esclusione senza soccorso istruttorio compatibile con la proporzionalità.

Resta comunque fermo che, ove l'operatore dichiari in giustificazioni un importo diverso da quello indicato in gara, il giudizio di anomalia si interrompe: quello dichiarato non è stato giustificato, e il nuovo non è l'offerta.

Nei settori indicati dall'art. 1, comma 53, della legge 190/2012 — fra i quali la "ristorazione, gestione delle mense e catering" — l'iscrizione nella white list è requisito di ordine generale di partecipazione, e la sua mancanza costituisce elemento ostativo, immediatamente escludente e non sanabile in sede di soccorso istruttorio.

L'obbligo è di fonte legale: a nulla osta l'eventuale assenza di tale prescrizione dalla lex specialis.

Muovendo da tali presupposti, il punto controverso è il seguente: se l'attività sensibile costituisca una porzione minima di un affidamento dall'oggetto diverso — la mensa dentro un servizio educativo, i pasti dentro un servizio assistenziale — l'obbligo resta?

Due orientamenti si fronteggiano.

Per il primo l'elenco di legge guarda alla tipologia dell'attività e non al suo peso, sicché chi la svolge anche solo in parte è soggetto all'obbligo di iscrizione in quanto, in mancanza, si aprirebbe una via elusiva fondata su una valutazione quantitativa in luogo di quella qualitativa.

Per il secondo orientamento, invece, estendere l'obbligo ad attività di rilievo del tutto marginale darebbe alla disciplina antimafia una portata eccedente rispetto alla sua ratio di tutela.

Il contrasto è però meno netto di quanto appaia.

Deve, infatti, valutarsi in concreto ogni singola fattispecie onde poter caratterizzare il concetto di "marginale".

Ad esempio: costituisce prestazione "marginale" un'attività completamente fuori dall'oggetto dell'appalto (quindi nemmeno remunerata dal corrispettivo di appalto) o, se ricompresa, di importo non rilevante rispetto al complessivo valore della commessa e, in ogni caso, del tutto sottratta al confronto competitivo, vuoi perché non è stato chiesto ai concorrenti di valorizzarla vuoi perché non previsto per essa alcun punteggio.

Resta comunque ferma la possibilità per l'o.e. di ricorrere al subappalto, ove la facoltà non sia espressamente esclusa dalla lex specialis: la relativa volontà deve però essere dichiarata in offerta, non essendo l'omissione sanabile.

Ai consiglieri degli enti locali, e a quelli delle comunità montane, l'art. 43, comma 2, del testo unico riconosce il diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie utili all'espletamento del mandato, con il solo contrappeso dell'obbligo di segreto.

Il diritto comprende l'estrazione di copia, e il regolamento dell'ente non può escluderla.

Alla disposizione è attribuito un significato ampio, in quanto l'accesso del consigliere è strumento del mandato: sul consigliere non grava alcun onere di motivare la richiesta, e l'aggettivo "utili" non limita, bensì estende.

Muovendo da tali presupposti, sono state annullate due clausole regolamentari: quella che escludeva la copia delle proposte di deliberazione, qualificandole "atti informali", e quella per cui il consigliere "non può pretendere né, quindi, ottenere il rilascio di copia".

A nulla osta la razionalizzazione amministrativa, posto che in regime di amministrazione digitale il rilascio di copia non impedisce il funzionamento degli uffici; né osta la riservatezza, già presidiata dall'obbligo di segreto.

Il diritto non è però illimitato, restando soggetto al ragionevole bilanciamento che lo stesso art. 43, comma 2, esige, là dove richiede la strumentalità dei dati rispetto alle funzioni esercitate.

Ad esempio: sono legittime la consultazione in un giorno prestabilito della settimana e l'accesso al protocollo in un numero definito di occasioni al mese, nonché il divieto di credenziali di accesso diretto ai sistemi informatici, giustificato vuoi da ragioni di sicurezza, vuoi dalla presenza di dati sensibili.

Il criterio è dunque netto: il regolamento può disciplinare il come — tempi, luoghi e canali — ma non il che cosa, sottraendo all'accesso categorie di atti o la facoltà di estrarne copia.

Resta comunque fermo l'onere, per chi impugni un regolamento, di sorvegliarne le modifiche in corso di causa: la disposizione modificata rende improcedibile la censura, ove contro la nuova non siano proposti motivi aggiunti.

Nei consorzi stabili la designazione dell'impresa esecutrice non è irrevocabile: l'art. 48, comma 7-bis, del d.lgs. 50/2016 consente di designare in fase di esecuzione un'impresa consorziata diversa da quella indicata in gara, anche per fatti o atti sopravvenuti, con il solo limite che la modifica non sia diretta a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

Ricorre, per contro, l'assunto secondo cui la nuova designazione sarebbe ammessa nel solo caso di sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine generale.

L'assunto non trova riscontro nella norma.

La formula "fatti o atti sopravvenuti" è deliberatamente aperta, e il limite antielusivo presidia il controllo sui requisiti in sede di gara, non la posizione della consorziata.

La ragione sta nella natura della figura. L'Adunanza Plenaria ha chiarito che i partecipanti a un consorzio stabile danno vita a

"una stabile struttura di impresa collettiva, la quale […] rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto".

Ove il consorzio possa eseguire la commessa finanche con la propria struttura, a maggior ragione gli compete di individuare quale fra le consorziate la eseguirà, e di mutarne la designazione ove quella scelta non sia più praticabile.

Ad esempio: è legittima la nuova designazione in favore di consorziata già indicata in gara e in possesso dei requisiti, in quanto nessun difetto viene eluso e l'esecuzione resta nel perimetro dell'art. 47, comma 2.

Resta comunque ferma la facoltà della stazione appaltante di verificare in capo alla subentrante, prima di prenderne atto, il possesso dei requisiti dichiarati in gara.