Note di giurisprudenza e di prassi

Nei settori indicati dall'art. 1, comma 53, della legge 190/2012 — fra i quali la "ristorazione, gestione delle mense e catering" — l'iscrizione nella white list è requisito di ordine generale di partecipazione, e la sua mancanza costituisce elemento ostativo, immediatamente escludente e non sanabile in sede di soccorso istruttorio.

L'obbligo è di fonte legale: a nulla osta l'eventuale assenza di tale prescrizione dalla lex specialis.

Muovendo da tali presupposti, il punto controverso è il seguente: se l'attività sensibile costituisca una porzione minima di un affidamento dall'oggetto diverso — la mensa dentro un servizio educativo, i pasti dentro un servizio assistenziale — l'obbligo resta?

Due orientamenti si fronteggiano.

Per il primo l'elenco di legge guarda alla tipologia dell'attività e non al suo peso, sicché chi la svolge anche solo in parte è soggetto all'obbligo di iscrizione in quanto, in mancanza, si aprirebbe una via elusiva fondata su una valutazione quantitativa in luogo di quella qualitativa.

Per il secondo orientamento, invece, estendere l'obbligo ad attività di rilievo del tutto marginale darebbe alla disciplina antimafia una portata eccedente rispetto alla sua ratio di tutela.

Il contrasto è però meno netto di quanto appaia.

Deve, infatti, valutarsi in concreto ogni singola fattispecie onde poter caratterizzare il concetto di "marginale".

Ad esempio: costituisce prestazione "marginale" un'attività completamente fuori dall'oggetto dell'appalto (quindi nemmeno remunerata dal corrispettivo di appalto) o, se ricompresa, di importo non rilevante rispetto al complessivo valore della commessa e, in ogni caso, del tutto sottratta al confronto competitivo, vuoi perché non è stato chiesto ai concorrenti di valorizzarla vuoi perché non previsto per essa alcun punteggio.

Resta comunque ferma la possibilità per l'o.e. di ricorrere al subappalto, ove la facoltà non sia espressamente esclusa dalla lex specialis: la relativa volontà deve però essere dichiarata in offerta, non essendo l'omissione sanabile.

Ai consiglieri degli enti locali, e a quelli delle comunità montane, l'art. 43, comma 2, del testo unico riconosce il diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie utili all'espletamento del mandato, con il solo contrappeso dell'obbligo di segreto.

Il diritto comprende l'estrazione di copia, e il regolamento dell'ente non può escluderla.

Alla disposizione è attribuito un significato ampio, in quanto l'accesso del consigliere è strumento del mandato: sul consigliere non grava alcun onere di motivare la richiesta, e l'aggettivo "utili" non limita, bensì estende.

Muovendo da tali presupposti, sono state annullate due clausole regolamentari: quella che escludeva la copia delle proposte di deliberazione, qualificandole "atti informali", e quella per cui il consigliere "non può pretendere né, quindi, ottenere il rilascio di copia".

A nulla osta la razionalizzazione amministrativa, posto che in regime di amministrazione digitale il rilascio di copia non impedisce il funzionamento degli uffici; né osta la riservatezza, già presidiata dall'obbligo di segreto.

Il diritto non è però illimitato, restando soggetto al ragionevole bilanciamento che lo stesso art. 43, comma 2, esige, là dove richiede la strumentalità dei dati rispetto alle funzioni esercitate.

Ad esempio: sono legittime la consultazione in un giorno prestabilito della settimana e l'accesso al protocollo in un numero definito di occasioni al mese, nonché il divieto di credenziali di accesso diretto ai sistemi informatici, giustificato vuoi da ragioni di sicurezza, vuoi dalla presenza di dati sensibili.

Il criterio è dunque netto: il regolamento può disciplinare il come — tempi, luoghi e canali — ma non il che cosa, sottraendo all'accesso categorie di atti o la facoltà di estrarne copia.

Resta comunque fermo l'onere, per chi impugni un regolamento, di sorvegliarne le modifiche in corso di causa: la disposizione modificata rende improcedibile la censura, ove contro la nuova non siano proposti motivi aggiunti.

Nei consorzi stabili la designazione dell'impresa esecutrice non è irrevocabile: l'art. 48, comma 7-bis, del d.lgs. 50/2016 consente di designare in fase di esecuzione un'impresa consorziata diversa da quella indicata in gara, anche per fatti o atti sopravvenuti, con il solo limite che la modifica non sia diretta a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

Ricorre, per contro, l'assunto secondo cui la nuova designazione sarebbe ammessa nel solo caso di sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine generale.

L'assunto non trova riscontro nella norma.

La formula "fatti o atti sopravvenuti" è deliberatamente aperta, e il limite antielusivo presidia il controllo sui requisiti in sede di gara, non la posizione della consorziata.

La ragione sta nella natura della figura. L'Adunanza Plenaria ha chiarito che i partecipanti a un consorzio stabile danno vita a

"una stabile struttura di impresa collettiva, la quale […] rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto".

Ove il consorzio possa eseguire la commessa finanche con la propria struttura, a maggior ragione gli compete di individuare quale fra le consorziate la eseguirà, e di mutarne la designazione ove quella scelta non sia più praticabile.

Ad esempio: è legittima la nuova designazione in favore di consorziata già indicata in gara e in possesso dei requisiti, in quanto nessun difetto viene eluso e l'esecuzione resta nel perimetro dell'art. 47, comma 2.

Resta comunque ferma la facoltà della stazione appaltante di verificare in capo alla subentrante, prima di prenderne atto, il possesso dei requisiti dichiarati in gara.