Ove la stazione appaltante non abbia preteso un requisito nel precedente affidamento del medesimo servizio, l'operatore economico escluso può invocare la tutela dell'affidamento e la disparità di trattamento?

La contraddittorietà dell'azione amministrativa non può fondarsi su una diversa precedente interpretazione ed applicazione della normativa di riferimento: l'amministrazione che corregge il proprio indirizzo non contraddice sé stessa, ma dà applicazione alla norma.

Muovendo da tali presupposti, l'aspettativa dell'operatore economico che invochi la prassi seguita nel precedente affidamento — nel quale il requisito non gli era stato richiesto — è aspettativa fondata unicamente sulla precedente errata applicazione della normativa, e come tale non è idonea ad integrare una posizione giuridica meritevole di tutela.

Ciò a maggior ragione ove la nuova e più attenta interpretazione risulti conforme ai principi generali dell'azione amministrativa, alla lex specialis e alle norme di rango superiore.

Distinto, ma di esito non diverso, è il profilo della disparità di trattamento rispetto a procedure coeve nelle quali l'o.e. sia stato invece ammesso.

Il vizio è riscontrabile soltanto sul presupposto dell'assoluta identità delle situazioni di fatto e della conseguente irragionevole diversità del trattamento riservato, e la relativa prova rigorosa deve essere fornita dall'interessato.

Deve, infatti, considerarsi che la legittimità dell'operato della pubblica amministrazione non è inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione: l'illegittimità non si estende per confronto.

Ad esempio: è sufficiente che in una sola delle procedure poste a confronto la dotazione organica richiesta all'aggiudicatario comprenda una figura professionale ulteriore perché l'identità venga meno, e con essa il vizio.

Vale aggiungere che, esclusa l'identità delle fattispecie, cade anche la necessità di acquisire i documenti delle altre gare, che di quel vizio è il consueto corredo istruttorio.

Resta comunque ferma la possibilità di contestare nel merito la nuova interpretazione, deducendone il contrasto con la norma applicata: è su quel terreno, e non su quello della prassi seguita in passato, che la difesa ha da svolgersi.