Consorzi stabili e società consortili
Il consorzio stabile è insieme un operatore economico e una struttura collettiva di imprese. Il contenzioso nasce quasi sempre dove le due dimensioni si toccano.
L'art. 65, comma 2, lettera d), del d.lgs. 36/2023 colloca il consorzio stabile fra gli operatori economici plurisoggettivi. È però anche altro: una struttura d'impresa che vive di rapporti interni fra le consorziate, retti dallo statuto e dalle delibere consortili. La gara guarda al consorzio; l'esecuzione guarda alla consorziata. Il contenzioso nasce quasi sempre nel punto in cui le due dimensioni si toccano, e chiede di essere trattato su entrambi i piani insieme.
La figura, e perché ha un contenzioso proprio
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i partecipanti a un consorzio stabile danno vita a
"una stabile struttura di impresa collettiva, la quale […] rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto".
Da qui discendono i tratti che governano ogni questione pratica. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria, negli appalti di servizi e forniture, si computano cumulativamente in capo al consorzio anche quando siano posseduti dalle singole consorziate; per i lavori la qualificazione segue le regole dell'Allegato II.12. E il consorzio esegue le prestazioni con la propria struttura oppure tramite le consorziate indicate in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto (art. 67 del d.lgs. 36/2023).
È una figura efficiente, e proprio per questo esposta: concentra sul consorzio la qualificazione e la responsabilità, e lascia alla consorziata l'esecuzione materiale. Quando qualcosa non funziona — un requisito contestato, una consorziata che non regge la commessa, una delibera di esclusione — il problema si presenta contemporaneamente davanti alla stazione appaltante e dentro il consorzio.
Le questioni che ricorrono
La designazione della consorziata esecutrice
Il consorzio indica in offerta per quali consorziate concorre. È l'atto da cui dipendono la verifica dei requisiti, il perimetro dell'esecuzione e, in caso di contestazione, la tenuta dell'aggiudicazione.
La sostituzione della designata dopo l'aggiudicazione
Se la consorziata indicata in gara non è più in grado di eseguire, può subentrarne un'altra? È fra le questioni più contese, e il discrimine è sempre lo stesso: se la modifica sia o no diretta a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.
Il divieto di partecipare in altra forma
Alla consorziata designata è vietato partecipare alla stessa gara in qualsiasi altra forma. La violazione porta all'esclusione, e va verificata sul concreto assetto della partecipazione, non sulla sola veste formale.
Il cumulo dei requisiti e la qualificazione
Che cosa il consorzio possa spendere come proprio, che cosa gli venga dalle consorziate, e che cosa resti a queste ultime quando il consorzio si scioglie o la consorziata ne esce.
Responsabilità verso il committente e verso i terzi
Il consorzio risponde dell'esecuzione; la consorziata risponde verso il consorzio. In mezzo stanno subappaltatori, fornitori e lavoratori, e le domande che essi propongono all'uno o all'altra.
I rapporti interni: delibere, esclusione, arbitrato
Statuto e regolamento consortile, delibere degli organi e loro impugnazione, esclusione della consorziata inadempiente, clausole compromissorie e arbitrato societario.
La crisi dell'impresa consorziata
Concordato, composizione negoziata e misure protettive che intervengono a commessa aperta: come si tiene in piedi l'esecuzione e che cosa va comunicato alla stazione appaltante.
L'assistenza che presto
Assisto consorzi stabili, società consortili e singole consorziate, oltre alle stazioni appaltanti che si trovino a valutarne la partecipazione. L'attività è giudiziale e stragiudiziale, e copre le tre fasi in cui la materia si articola.
- In gara — impugnazione di esclusioni, ammissioni e aggiudicazioni davanti al giudice amministrativo; difesa del consorzio aggiudicatario dai ricorsi altrui; soccorso istruttorio; pareri di precontenzioso dell'ANAC.
- In esecuzione — nuova designazione dell'esecutrice, riserve, sospensioni, risoluzione e recesso, escussione delle garanzie, rapporti con il direttore dei lavori e con il RUP.
- Nei rapporti interni — redazione e revisione di statuti e regolamenti consortili, delibere degli organi, procedimenti di esclusione della consorziata, arbitrato e contenzioso societario.
Su questa materia il lavoro più utile è spesso quello che precede la controversia: un parere sulla designazione da adottare, sulla clausola statutaria da correggere, sulla comunicazione da fare alla stazione appaltante prima che diventi una contestazione.